開源軟件中的商標(biāo)問題

開源社特別感謝

感謝張俊霞老師提供反饋意見。張俊霞老師是中國信息通信研究院高級(jí)工程師，知識(shí)產(chǎn)權(quán)中心副主任，開源社法律咨詢委員會(huì)成員。張老師在信通院主要工作范圍包括專利分析、評(píng)估、風(fēng)險(xiǎn)預(yù)警，及軟件相關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)問題研究。

引言

在討論開源軟件法律問題的時(shí)候，通常來說，討論的焦點(diǎn)都集中在軟件著作權(quán)和專利領(lǐng)域，商標(biāo)的討論相對(duì)比較少。但實(shí)操中，筆者發(fā)現(xiàn)開源軟件本身和使用開源軟件的衍生產(chǎn)品時(shí)都有商標(biāo)方面值得討論和注意的問題，撰文也是希望能夠引起大家新的思考。

開源軟件語境下的商標(biāo)問題

開源許可證與商標(biāo)

眾所周知，部分開源許可證（）對(duì)商標(biāo)問題做了較為簡單的規(guī)定。舉例如 2.0許可證規(guī)定許可證本身不包含對(duì)被許可人使用許可人商業(yè)名稱、商標(biāo)、服務(wù)名稱、產(chǎn)品名稱的權(quán)利；同時(shí)也給出了例外情況，如合理描述作品來源，和復(fù)制文件本身等。

又如BSD-3-許可證也規(guī)定沒有事先書面同意的前提下，著作權(quán)人和貢獻(xiàn)者的名稱不能被用來推廣或?yàn)檠苌浖漠a(chǎn)品背書。

以上概述一下就是，為了防止利用貢獻(xiàn)者的相關(guān)商標(biāo)“搭便車”的行為，部分開源許可證明確說明即使使用了開源軟件本身，不代表可以商業(yè)性的使用貢獻(xiàn)者或著作權(quán)人等的任何標(biāo)識(shí)。

從法律角度來說，由于商標(biāo)權(quán)是私權(quán)，除法律規(guī)定的極有限的合理使用外，使用商標(biāo)的前提都必須獲得明確授權(quán)。因此，對(duì)于沒有明確規(guī)定商標(biāo)問題的開源許可證，亦不能認(rèn)為開源許可證給予使用開源軟件的人任何商標(biāo)權(quán)利，而沒有獲得授權(quán)的前提下的商業(yè)性使用別人合法的商標(biāo)存在侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)。

開源組織中的具體規(guī)定

是不是滿足了開源許可證中關(guān)于商標(biāo)使用權(quán)的規(guī)定就“萬事大吉”了呢？答案當(dāng)然是否定的。開源許可證更多涉及到對(duì)貢獻(xiàn)者所持有的知識(shí)產(chǎn)權(quán)的許可問題，但除此之外，還有開源組織/社區(qū)以及開源項(xiàng)目的商標(biāo)問題需要進(jìn)一步明確。

因此，在管理較為完善的基金會(huì)、社區(qū)等組織中對(duì)商標(biāo)問題一般也有詳細(xì)的規(guī)定。作為其中的用戶，也要研究并遵守相應(yīng)的規(guī)定。以下是筆者舉例的個(gè)案分析，具體的規(guī)定還要看相關(guān)社區(qū)和基金會(huì)各自的規(guī)定，并結(jié)合當(dāng)?shù)胤伞?/p>

以軟件基金會(huì)為例，首先要面臨的問題就是什么是“商標(biāo)”？筆者發(fā)現(xiàn)，軟件基金會(huì)在這點(diǎn)上做的比較明確，將組織的商標(biāo)和其各個(gè)項(xiàng)目名稱涉及的商標(biāo)做了一個(gè)清單，具體清單可以參見地址“ASF持有以下商標(biāo)” 。同時(shí)，對(duì)標(biāo)識(shí)設(shè)計(jì)的矢量圖也做了匯總，提供各種版本的下載，具體設(shè)計(jì)可以參見地址“項(xiàng)目標(biāo)識(shí)”。同時(shí)對(duì)于商標(biāo)是否可以在不同方式下使用做了規(guī)定，具體是否可以使用以及使用要注意的問題可以參見“商標(biāo)政策”。同樣的，開放源代碼促進(jìn)會(huì)（OSI）也有類似規(guī)定，OSI商標(biāo)指南可以參見OSI ，OSI標(biāo)識(shí)的使用指南可以參見。都有更為細(xì)節(jié)的規(guī)定。

概述來說，如果想進(jìn)行搭便車借用商譽(yù)的行為是當(dāng)然禁止的，但是描述性的使用和商標(biāo)指示性的使用是可以的，但是區(qū)分不同的使用場景，也需要注意遵循不同的義務(wù)及使用規(guī)范，不能不按規(guī)定異化的使用商標(biāo)。此外，考慮到商標(biāo)法本身復(fù)雜的理論和更為復(fù)雜的實(shí)際商標(biāo)注冊(cè)使用情況，即便遵循這些規(guī)定，也還是不夠的。

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商標(biāo)法語境下的商標(biāo)問題

商標(biāo)的地域性 VS 開源軟件的全球使用

開源軟件相關(guān)的商標(biāo)問題有個(gè)需要特別關(guān)注的點(diǎn)：商標(biāo)是具有地域性的，地域性就是說商標(biāo)法賦予的保護(hù)效力只及于該法域，換言之，沒有所謂全球性的商標(biāo)保護(hù)。但是，與商標(biāo)保護(hù)完全不同的是，開源軟件的使用是全球性的。開源軟件一旦發(fā)布，基于互聯(lián)網(wǎng)的特性，幾乎全球范圍內(nèi)的開發(fā)者都可以立即使用該開源軟件，但是開源軟件所附帶的商標(biāo)卻不是全球范圍內(nèi)可以立即保護(hù)的。這個(gè)中間就有可能產(chǎn)生商標(biāo)的混淆、在先使用、搶注等多種問題。

事實(shí)上，由于開源軟件的這種全球性，開源許可證在產(chǎn)生之初就有全球法律適應(yīng)性的問題，這并不是在商標(biāo)上新產(chǎn)生的問題。在解決商標(biāo)全球化問題上，可以依據(jù)《商標(biāo)國際注冊(cè)馬德里協(xié)定》和《商標(biāo)國際注冊(cè)馬德里協(xié)定有關(guān)議定書》相關(guān)規(guī)定申請(qǐng)國際注冊(cè)，這也是一種便捷而經(jīng)濟(jì)的商標(biāo)申請(qǐng)方式。但是，需要注意的是，第一，所謂國際注冊(cè)申請(qǐng)不代表“國際商標(biāo)保護(hù)”，保護(hù)時(shí)還是要根據(jù)成員國中指定保護(hù)國家和地區(qū)的法律來保護(hù)。第二，還要看當(dāng)?shù)厣虡?biāo)注冊(cè)的情況，如果已經(jīng)有了相同或高度近似的在先商標(biāo)，在該指定國家和地區(qū)可能也無法成功注冊(cè)商標(biāo)。

當(dāng)?shù)刈?cè)商標(biāo)侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)

即使按照許可證和相關(guān)組織的規(guī)定使用了其商標(biāo)，但是要注意，如果在使用地有其他第三方在相同相類似類別先注冊(cè)了相同或高度近似的商標(biāo)，還是有商標(biāo)侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)。因此實(shí)操中，還是建議要在當(dāng)?shù)毓俜降纳虡?biāo)網(wǎng)站進(jìn)行商標(biāo)檢索，尤其是《尼斯分類》第42類“計(jì)算機(jī)硬件與軟件的設(shè)計(jì)與開發(fā)”類別上的商標(biāo)檢索，當(dāng)然，如果提供的產(chǎn)品范圍涉及《尼斯分類》其他類別，還要進(jìn)行其他類別上的檢索，如：智能音箱還要在第9類上進(jìn)行檢索。

結(jié)論

開源軟件中的商標(biāo)問題是一個(gè)綜合復(fù)雜又全球性的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)問題。一旦涉及到開源軟件相關(guān)商標(biāo)合規(guī)問題，無論是貢獻(xiàn)者商標(biāo)、社區(qū)商標(biāo)還是項(xiàng)目商標(biāo)，均需要平衡開源許可證中的相關(guān)商標(biāo)規(guī)定，開源組織中的相關(guān)商標(biāo)規(guī)定，及使用地的商標(biāo)法律規(guī)定，使用地的在先商標(biāo)注冊(cè)情況等，進(jìn)行專業(yè)的商標(biāo)綜合分析。