三、“情節(jié)嚴(yán)重”

如何確定情節(jié)是否嚴(yán)重？根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第1條規(guī)定，評(píng)價(jià)是否屬于情節(jié)嚴(yán)重，主要依據(jù)是非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額和違法所得。具體而言，具有下列情形之一，屬于刑法第213條規(guī)定的情節(jié)嚴(yán)重：

（一）非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額在5萬(wàn)元以上或者違法所得數(shù)額在3萬(wàn)元以上；

（二）假冒兩種以上注冊(cè)商標(biāo)，非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額在3萬(wàn)元以上或者違法所得數(shù)額在2萬(wàn)元以上的；

（三）其他情節(jié)嚴(yán)重的情形。

這里涉及兩個(gè)基礎(chǔ)性的概念：非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額、違法所得數(shù)額。

所謂非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額，是指行為人在實(shí)施侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)行為過(guò)程中，制造、儲(chǔ)存、運(yùn)輸、銷售侵權(quán)產(chǎn)品的價(jià)值。根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第12條規(guī)定，對(duì)于侵權(quán)產(chǎn)品的價(jià)值，需要區(qū)分已銷售和未銷售：

（1）對(duì)于已銷售的侵權(quán)產(chǎn)品的價(jià)值，按照實(shí)際銷售的計(jì)算。該證據(jù)可以通過(guò)調(diào)取銷售賬本賬冊(cè)、買賣合同、收據(jù)、發(fā)票等客觀材料予以證明。如果是在網(wǎng)絡(luò)上銷售，可以調(diào)取銷售平臺(tái)后臺(tái)的銷售記錄、支付寶交易記錄、微信交易記錄、銀行流水記錄、快遞公司電腦系統(tǒng)記錄或者其他平臺(tái)記載的銷售記錄。在實(shí)務(wù)過(guò)程中，需要注意三點(diǎn)：

第一，注意審查證據(jù)的客觀性。如果沒有客觀的銷售價(jià)格證據(jù)，由于“情節(jié)嚴(yán)重”是決定罪與非罪的定罪情節(jié)，而非量刑多寡的量刑情節(jié)，應(yīng)當(dāng)注意不能僅僅憑借犯罪嫌疑人（被告人）的口供，確定侵權(quán)產(chǎn)品的價(jià)格。

第二，注意審查銷售價(jià)格、銷售數(shù)量是否確實(shí)。如果在書證中記載的銷售價(jià)格，存在明顯高于正品的市場(chǎng)銷售價(jià)等不符合常理的現(xiàn)象，則可能涉及其他犯罪，不能簡(jiǎn)單以此確定銷售價(jià)格。如果犯罪嫌疑人辯解存在“刷單”、“刷信譽(yù)”、“虛單”等未能實(shí)際銷售、侵權(quán)產(chǎn)品未進(jìn)入流通環(huán)節(jié)的情形，有證據(jù)能夠證明的，則應(yīng)當(dāng)予以在非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額中核減。

第三，注意侵權(quán)產(chǎn)品與銷售價(jià)格的匹配性。非法經(jīng)營(yíng)的數(shù)額是指非法經(jīng)營(yíng)的侵權(quán)產(chǎn)品的經(jīng)營(yíng)數(shù)額，因此，銷售價(jià)格也應(yīng)當(dāng)是“侵權(quán)產(chǎn)品”的價(jià)格，在侵權(quán)產(chǎn)品僅僅是另一個(gè)產(chǎn)品的零部件或配件等時(shí)，則應(yīng)當(dāng)根據(jù)零部件或配件本身的額價(jià)值確定犯罪數(shù)額。

（2）對(duì)于制造、儲(chǔ)存、運(yùn)輸和未銷售的侵權(quán)產(chǎn)品的價(jià)值，按照標(biāo)價(jià)或者已經(jīng)查清的侵權(quán)產(chǎn)品的實(shí)際銷售平均價(jià)格計(jì)算。侵權(quán)產(chǎn)品沒有標(biāo)價(jià)或者無(wú)法查清其實(shí)際銷售價(jià)格的，按照被侵權(quán)產(chǎn)品的市場(chǎng)中間價(jià)格計(jì)算。在實(shí)務(wù)中，需要注意：

第一，價(jià)值確定的優(yōu)先順序。根據(jù)上述要求，對(duì)于未銷售的侵權(quán)產(chǎn)品的價(jià)值，如果均未銷售，則應(yīng)當(dāng)按照標(biāo)價(jià)確定價(jià)值；如果已有部分銷售，可以按照標(biāo)價(jià)確定未銷售侵權(quán)產(chǎn)品的價(jià)值，也可以按照已經(jīng)查清的侵權(quán)產(chǎn)品的實(shí)際銷售平均價(jià)格計(jì)算。在既無(wú)法確定侵權(quán)產(chǎn)品的標(biāo)價(jià)，又確實(shí)無(wú)法查清實(shí)際銷售價(jià)格的，才應(yīng)當(dāng)委托具有資質(zhì)的價(jià)格認(rèn)定機(jī)構(gòu)出具鑒定意見，按照鑒定意見書中載明的被侵權(quán)產(chǎn)品的市場(chǎng)中間價(jià)進(jìn)行計(jì)算。

第二假冒注冊(cè)商標(biāo)案例，正品價(jià)格證明與鑒定意見的中間價(jià)格之間的對(duì)照。在被害單位或者其代理人對(duì)于涉案產(chǎn)品提供正品價(jià)格證明的案件中，應(yīng)當(dāng)注意兩份證據(jù)之間的關(guān)聯(lián)與參照，如果價(jià)格鑒定結(jié)論與正品價(jià)格證明內(nèi)容高度雷同，經(jīng)查證，存在直接復(fù)制正品價(jià)格證明的情況，則應(yīng)當(dāng)排除在案價(jià)格鑒定，重新委托鑒定。

（3）在實(shí)務(wù)中還要注意一種情況，即尚未附著或者尚未完全附著假冒注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)的侵權(quán)產(chǎn)品價(jià)值，是否計(jì)入非法經(jīng)營(yíng)額的問(wèn)題。根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見》第7條規(guī)定：在計(jì)算制造、存儲(chǔ)、運(yùn)輸和未銷售的假冒注冊(cè)商標(biāo)侵權(quán)產(chǎn)品價(jià)值時(shí)，對(duì)于已經(jīng)制作完成但尚未附著（含加貼）或者尚未全部附著（含加貼）假冒注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)的產(chǎn)品，如果有確實(shí)、充分證據(jù)證明該產(chǎn)品將假冒他人注冊(cè)商標(biāo)，其價(jià)值計(jì)入非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額。

所謂違法所得數(shù)額，在刑法領(lǐng)域并無(wú)統(tǒng)一規(guī)定，針對(duì)不同罪名，違法所得概念有不同的規(guī)定。在知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，《最高人民法院關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第17條規(guī)定，違法所得數(shù)額是指獲利數(shù)額，即違法所得數(shù)額，是指犯罪分子因?qū)嵤┻`法犯罪活動(dòng)而取得的全部收入扣除其直接用于經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的合理支出部分后剩余的數(shù)額。假冒注冊(cè)商標(biāo)罪可以參考該規(guī)定。這里“直接用于經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的合理支出”，可以包括：物的支出（如購(gòu)買生產(chǎn)材料的貨款）、人的支出（如員工工資待遇支出、銷售人員提成、設(shè)計(jì)人員的支出費(fèi)用）、場(chǎng)地的支出（如經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所租金）等。

四、“情節(jié)特別嚴(yán)重”

如何確定情節(jié)是否特別嚴(yán)重？根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第1條規(guī)定，具有下列情形之一，屬于刑法第213條規(guī)定的情節(jié)特別嚴(yán)重：

（一）非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額在25萬(wàn)元以上或者違法所得數(shù)額在15萬(wàn)元以上；

（二）假冒兩種以上注冊(cè)商標(biāo)，非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額在15萬(wàn)元以上或者違法所得數(shù)額在10萬(wàn)元以上的；

（三）其他情節(jié)特別嚴(yán)重的情形。

五、關(guān)于刑罰

1、關(guān)于刑罰種類及刑期

根據(jù)《中華人民共和國(guó)刑法》第213條規(guī)定，本罪具有“兩檔四刑”，即處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；以及處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金，具體而言包括如下幾種刑罰：

（1）處三年以下有期徒刑，并處罰金；

（2）處拘役，并處罰金；

（3）單處罰金；

（4）處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。

2、關(guān)于適用實(shí)刑或緩刑

鑒于知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪的特殊性，在適用實(shí)刑和緩刑上與其他領(lǐng)域的犯罪，存在一定的區(qū)別。根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋（二）》第3條規(guī)定，符合刑法規(guī)定的緩刑條件的，依法適用緩刑。有下列情形之一的，一般不適用緩刑：

（一）因侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)被刑事處罰或者行政處罰后，再次侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)構(gòu)成犯罪的；

（二）不具有悔罪表現(xiàn)的；

（三）拒不交出違法所得的；

（四）其他不宜適用緩刑的情形。

3、關(guān)于罰金的數(shù)額

根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋（二）》第4條規(guī)定，應(yīng)當(dāng)綜合考慮犯罪的違法所得、非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額、給權(quán)利人造成的損失、社會(huì)危害性等情節(jié)，依法判處罰金。罰金數(shù)額一般在違法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額的50%以上一倍以下確定。需要注意的是，這里規(guī)定了“兩種標(biāo)準(zhǔn)”，對(duì)于共同犯罪中假冒注冊(cè)商標(biāo)案例，對(duì)于不同被告人是否可適用不同罰金計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)呢？有案例認(rèn)為：一般而言，非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)要重于違法所得的標(biāo)準(zhǔn)，法院在判處罰金時(shí)，對(duì)共同犯罪中不同被告人若均適用同一標(biāo)準(zhǔn)量刑畸輕畸重時(shí)，可以根據(jù)不同被告人在共同犯罪中的地位、分工、所起的作用、違法所得的多少等具體情節(jié)，適用不同的標(biāo)準(zhǔn)確定罰金數(shù)額。

4、關(guān)于共犯、數(shù)罪與競(jìng)合犯等問(wèn)題

根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第16條規(guī)定，明知他人實(shí)施侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪，而為其提供貸款、資金、賬號(hào)、發(fā)票、證明、許可證件，或者提供生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所或者運(yùn)輸、存儲(chǔ)、代理進(jìn)出口等便利條件、幫助的，以侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪的共犯論處。

根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見》第15條規(guī)定，明知他人實(shí)施侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪，而為其提供生產(chǎn)、制造侵權(quán)產(chǎn)品的主要原材料、輔助材料、半成品、包裝材料、機(jī)械設(shè)備、標(biāo)簽標(biāo)識(shí)、生產(chǎn)技術(shù)、配方等幫助，或者提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)空間、通訊傳輸通道、代收費(fèi)、費(fèi)用結(jié)算等服務(wù)的，以侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪的共犯論處。

根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見》第16條規(guī)定，行為人實(shí)施侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪，同時(shí)構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣商品犯罪的，依照侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪與生產(chǎn)、銷售偽劣商品犯罪中處罰較重的規(guī)定定罪處罰。

根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第13條規(guī)定，實(shí)施刑法第213條規(guī)定的假冒注冊(cè)商標(biāo)犯罪，又銷售該假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品假冒注冊(cè)商標(biāo)案例，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)依照刑法第213條的規(guī)定，以假冒注冊(cè)商標(biāo)罪定罪處罰。實(shí)施刑法第213條規(guī)定的假冒注冊(cè)商標(biāo)犯罪，又銷售明知是他人的假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)實(shí)行數(shù)罪并罰。

根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第1條規(guī)定，未經(jīng)卷煙、雪茄煙等煙草專賣品注冊(cè)商標(biāo)所有人許可，在卷煙、雪茄煙等煙草專賣品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同的商標(biāo)，情節(jié)嚴(yán)重的，依照刑法第213條的規(guī)定，以假冒注冊(cè)商標(biāo)罪定罪處罰。