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銷售假冒注冊商標的商品罪

《中華人民共和國刑法》第214條規定：銷售明知是假冒注冊商標的商品，銷售金額數額較大的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；銷售金額數額巨大的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。

此條規定的是“銷售假冒注冊商標的商品罪”，下面對該罪的各要素進行分析。

一、關于“明知”

如何確定“銷售明知是假冒注冊商標的商品”中何為“明知”？

根據《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第9條規定，具有下列情形之一的，應當認定為屬于刑法第214條規定的“明知”：

（一）知道自己銷售的商品上的注冊商標被涂改、調換或者覆蓋的；

（二）因銷售假冒注冊商標的商品受到過行政處罰或者承擔過民事責任、又銷售同一種假冒注冊商標的商品的；

（三）偽造、涂改商標注冊人授權文件或者知道文件被偽造、涂改的；

（四）其他知道或者應當知道是假冒注冊商標的商品的情形。

從該司法解釋中可以看出，前三項均為“確知”，即有證據表明行為人確切地知道所銷售的商品假冒他人的注冊商標，但值得特別注意的是，在第（四）項中，除“知道”外，還規定“應當知道”，“應當知道”是一種推定，即在沒有客觀證據能夠直接印證行為人的主觀狀態的情況下，借助經驗和邏輯推理對行為的主觀進行評價，這種評價應綜合全案證據，包括行為人的從業背景、銷售習慣等因素。在如下的情形下，可以作“應當知道”的推定：

（1）行為人曾被有關部門或者消費者告知所銷售的是假冒注冊商標的商品的；

（2）銷售商品的進價和質量明顯低于被假冒的注冊商標商品的進價和質量的；

（3）從非正常渠道取得商品后銷售的；

（4）根據行為人本人的經驗和知識，知道自己銷售的是假冒注冊商標的商品的；

（5）其他能夠推定行為人知道的情形。

在理解上述“應當知道”時，《關于辦理假冒偽劣煙草制品等刑事案件適用法律問題座談會紀要》第2條的規定，也可作參考：根據刑法第214條的規定，銷售明知是假冒煙用注冊商標的煙草制品，銷售金額較大的刑法侵犯知識產權罪系列解讀之二：銷售假冒注冊商標的商品罪，構成銷售假冒注冊商標的商品罪?！懊髦?，是指知道或應當知道。有下列情形之一的，可以認定為“明知”：

（1）以明顯低于市場價格進貨的；

（2）以明顯低于市場價格銷售的；

（3）銷售假冒煙用注冊商標的煙草制品被發現后轉移、銷毀物證或者提供虛假證明、虛假情況的；

（4）其他可以認定為明知的情形。

二、關于“銷售金額”較大、巨大

1、何為銷售金額數額較大、巨大？

根據《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第2條規定，銷售明知是假冒注冊商標的商品，銷售金額在5萬元以上的，屬于刑法第214條規定的數額較大；銷售金額在25萬元以上的，屬于刑法第214條規定的數額巨大。

銷售金額數額較大是犯罪構成要素，但是在銷售數額未達到上述數額要求，該如何處理呢？

根據《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關于辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若干問題的意見》第8條規定：銷售明知是假冒注冊商標的商品，具有下列情形之一的，依照刑法第214條規定，以銷售假冒注冊商標的商品罪（未遂）定罪處罰：

（一）假冒注冊商標的商品尚未銷售，貨值金額在15萬元以上；

（二）假冒注冊商標的商品部分銷售，已銷售金額不滿5萬元，但與尚未銷售的假冒注冊商標的商品的貨值金額合計在15萬元以上的；

銷售注冊商標的商品尚未銷售，貨值金額分別達到15萬元以上不滿25萬元、25萬元以上的，分別依照刑法第214條規定的各法定刑幅度定罪處罰。銷售金額和未銷售貨值金額分別達到不同的法定刑幅度或者均達到同一法定刑幅度的，在處罰較重的法定刑或者同一法定刑幅度內酌情從重處罰。

綜合上述情況，可以劃分為如下幾種情形：

（1）全部已銷售；

A、銷售金額5萬元以上25萬元以下，判處三年以下有期徒刑或拘役；

B、銷售金額25萬元以上，判處三年以上七年以下有期徒刑。

（2）全部未銷售

A、貨值金額在15萬元以上25萬元以下，以銷售假冒注冊商標的商品罪（未遂）定罪處罰，判處三年以下有期徒刑或拘役；

B、貨值金額在25萬元以上，以銷售假冒注冊商標的商品罪（未遂）定罪處罰，判處三年以上七年以下有期徒刑。

（3）既有銷售的商品，也有未銷售的商品

A、銷售金額不足5萬元，但與尚未銷售的假冒注冊商標的商品的貨值金額合計在15萬元以上（未銷售部分不足15萬元），以銷售假冒注冊商標的商品罪（未遂）定罪處罰，判處三年以下有期徒刑或拘役；

B、銷售金額不足5萬元，但與尚未銷售的假冒注冊商標的商品的貨值金額合計15萬元以上（未銷售部分在15萬元以上25萬元以下），以銷售假冒注冊商標的商品罪（未遂）定罪處罰，從重判處三年以下有期徒刑或拘役；

C、銷售金額不足5萬元，但與尚未銷售的假冒注冊商標的商品的貨值金額合計15萬元以上（未銷售部分在以上25萬元以上），以銷售假冒注冊商標的商品罪（未遂）定罪處罰，從重判處七年以下有期徒刑；

D、銷售金額5萬元以上25萬元以下，未銷售的貨值金額在15萬元以上25萬元以下，在三年以下有期徒刑或拘役幅度內從重處罰；

E、銷售金額5萬元以上25萬元以下，未銷售的貨值金額在25萬元以上，在三年以上七年以下有期徒刑幅度內從重處罰；

F、銷售金額25萬元以上，未銷售的貨值金額在15萬元以上25萬元以下，在三年以上七年以下有期徒刑幅度內從重處罰；

G、銷售金額25萬元以上，未銷售的貨值金額在25萬元以上，在三年以上七年以下有期徒刑幅度內從重處罰。

2、何為“銷售金額”？

在上述論述中，出現了銷售金額、貨值金額的概念，那么什么是銷售金額、貨值金額呢？

對于銷售金額，根據《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第9條規定，銷售金額是指銷售假冒注冊商標的商品后所得和應得的全部違法收入?！八谩保侵感袨槿虽N售侵權產品后實際獲得的利益，“應得”，是指銷售侵權產品后尚未實際收到貨款的情況。需要注意的是，在銷售金額的概念中，明確規定銷售假冒注冊商標的商品“后”所得應得的全部違法收入，那么其必然不包含未銷售部分貨品的金額，實際上，既然未銷售，也無法確定其“銷售金額”，銷售金額的概念中不包含“貨值金額”，也不包含未銷售但會被錯誤按照銷售的價值衡量未銷售得到的金額。

對于貨值金額，相關法律和司法解釋并未規定。是否可以適用《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第12條中規定的“非法經營額”的概念和計算方法，存在不同的認識。有人認為，盡管貨值金額與“非法經營數額”在表述上存在差異，但非法經營數額應是行為人在非法經營活動中涉案商品的總體數額，因而包含銷售金額，且上述司法解釋第12條是針對“知識產權犯罪”，銷售假冒注冊商標的商品罪屬于該類犯罪的七罪之一，理應適用“非法經營數額”的概念和計算方法。但筆者認為，此兩點存在邏輯和事實上的問題，既然非法經營數額包含銷售金額，那自然不能將銷售數額等同于非法經營數額。對于其第二點理由，實際上忽略了司法解釋背景因素。刑法第214條中明確規定的是“銷售明知是假冒注冊商標的商品，銷售金額數額較大的”，即從字面而言，主要針對的是“銷售”行為進行的法律規制，但是隨著經濟社會的發展，為遏制日益猖獗的知識產權違法犯罪，才在2011年1月10日出臺《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關于辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若干問題的意見》，并在其第8條中提出“貨值金額”的概念，這表明，在2004年12月8日出臺《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》時，并未將“銷售”概念擴展到“未銷售”，其第12條中的非法經營數額自然也不可能“預料”到“貨值金額”的出現。此外，出現在后的司法解釋也并未直接選用“非法經營數額”的概念，而是重新引入“貨值金額”的概念，可見在后制定司法解釋時并沒有將“非法經營數額”與“貨值金額”等同的意思。

既然貨值金額不等同于非法經營數額的概念，那么其本身所指是什么呢？筆者認為，非法經營數額在計算假冒注冊商標的商品時，無論是對于已銷售的侵權產品按照銷售價格計算，還是未銷售的侵權產品按照標價、實際銷售平均價格計算、市場中間價格計算，都包含了適當的利潤在里面，而貨值金額是所述“假冒注冊商標的商品”這一貨物“所值”的金額，所值金額未必包含利潤，近乎于該假冒注冊商標的商品的生產成本價格，這樣理解才有可能更好的區別已銷售的貨品在社會危害性上與未銷售商品之間的區別。

3、“未銷售”假冒注冊商標的商品是否可以入罪？

根據《中華人民共和國刑法》第214條對“銷售假冒注冊商標的商品罪”罪狀的描述，當是“銷售”行為實施完畢（犯罪既遂）或者已著手實施銷售行為（犯罪未遂），即“銷售”行為實施完畢或者著手實施銷售是“入罪”標準，罪與非罪的界線，未著手實施銷售行為的“未銷售”當在本罪之外，已著手實施銷售或銷售完畢則入本罪。根據《最高人民檢察院、公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（二）》第70條規定：銷售明知是假冒注冊商標的商品，涉嫌下列情形之一的，應予立案追訴：

一是銷售金額在5萬元以上的；

二是尚未銷售，貨值金額在15萬元以上的；

三是銷售金額不滿5萬元，但已銷售金額與尚未銷售的貨值金額合計在15萬元以上的。

由此，即便沒有進行銷售行為，仍可能入罪，只不過構成未遂而已。但是，筆者認為，實務中要注意區分是“已著手”的“未銷售”，還是“未著手”的“未銷售”，后者不應當構成犯罪（未遂）。

三、關于刑罰

1、關于刑罰種類及刑期

根據《中華人民共和國刑法》第214條規定，本罪具有“兩檔四刑”，即處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；以及處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金，具體而言包括如下幾種刑罰：

（1）處三年以下有期徒刑，并處罰金；

（2）處拘役，并處罰金；

（3）單處罰金；

（4）處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。

2、關于適用實刑或緩刑

鑒于知識產權犯罪的特殊性，在適用實刑和緩刑上與其他領域的犯罪，存在一定的區別。根據《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（二）》第3條規定，符合刑法規定的緩刑條件的，依法適用緩刑。有下列情形之一的，一般不適用緩刑：

（一）因侵犯知識產權被刑事處罰或者行政處罰后，再次侵犯知識產權構成犯罪的；

（二）不具有悔罪表現的；

（三）拒不交出違法所得的；

（四）其他不宜適用緩刑的情形。

3、關于罰金的數額

根據《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（二）》第4條規定，應當綜合考慮犯罪的違法所得、非法經營數額、給權利人造成的損失、社會危害性等情節，依法判處罰金。罰金數額一般在違法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法經營數額的50%以上一倍以下確定。需要注意的是，這里規定了“兩種標準”，對于共同犯罪中，對于不同被告人是否可適用不同罰金計算標準呢？有案例認為：一般而言，非法經營數額標準要重于違法所得的標準，法院在判處罰金時，對共同犯罪中不同被告人若均適用同一標準量刑畸輕畸重時，可以根據不同被告人在共同犯罪中的地位、分工、所起的作用、違法所得的多少等具體情節，適用不同的標準確定罰金數額。

4、關于共犯、數罪與競合犯等問題

根據《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第16條規定，明知他人實施侵犯知識產權犯罪，而為其提供貸款、資金、賬號、發票、證明、許可證件，或者提供生產、經營場所或者運輸、存儲、代理進出口等便利條件、幫助的，以侵犯知識產權犯罪的共犯論處。

根據《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關于辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若干問題的意見》第15條規定，明知他人實施侵犯知識產權犯罪，而為其提供生產、制造侵權產品的主要原材料、輔助材料、半成品、包裝材料、機械設備、標簽標識、生產技術、配方等幫助，或者提供互聯網接入、服務器托管、網絡存儲空間、通訊傳輸通道、代收費、費用結算等服務的，以侵犯知識產權犯罪的共犯論處。但需要注意的是，在銷售假冒注冊商標的商品罪中，行為人僅僅明知是假冒注冊商標的商品而銷售，并不必然與假冒注冊商標的犯罪人構成共同犯罪，還需要考慮行為人是否與假冒注冊商標的犯罪人預先通謀，是否分工合作等因素。

根據《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關于辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若干問題的意見》第16條規定，行為人實施侵犯知識產權犯罪，同時構成生產、銷售偽劣商品犯罪的，依照侵犯知識產權犯罪與生產、銷售偽劣商品犯罪中處罰較重的規定定罪處罰。原因在于，在情形之下，行為人僅實施了一個銷售行為，成立一個行為觸犯數個罪名的想象競合犯，當從一重罪論處。

根據《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第13條規定，實施刑法第213條規定的假冒注冊商標犯罪，又銷售該假冒注冊商標的商品，構成犯罪的，應當依照刑法第213條的規定，以假冒注冊商標罪定罪處罰。由此可見，銷售假冒注冊商標的商品罪的行為主體，只能是假冒注冊商標的行為人以外的其他自然人或單位。但是，該結論僅就同一商品而言，如果行為人實施刑法第213條規定的假冒注冊商標犯罪，又銷售明知是他人的假冒注冊商標的商品，構成犯罪的，應當實行數罪并罰。

根據《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理非法生產、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第1條規定，銷售明知是假冒他人注冊商標的卷煙、雪茄煙等煙草專賣品，銷售金額較大的，依照刑法第214條的規定，以銷售假冒注冊商標罪定罪處罰。

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